Activismo constitucional: Ventajas y desventajas. (2)

En la entrada anterior, presenté una breve introducción conceptual al constitucionalismo y al debate suscitado alrededor del papel del juez constitucional en el marco de los Estados constitucionales de Derecho, para mencionar algunas ventajas del activismo judicial en materia de promoción de derechos fundamentales.

En esta segunda parte, la idea es plantear la postura contraria: las desventajas del activismo judicial. Al final, concluiré con una postura personal al respecto.

DESVENTAJAS:

Enunciadas algunas de las ventajas o beneficios del activismo judicial, es pertinente mencionar algunas de las desventajas o inconvenientes del mismo:

1.            Partamos de la desventaja más clara: el debilitamiento de la democracia y la afectación directa al principio de la separación de poderes. El activismo judicial de los tribunales constitucionales, ha sido asumido como un debilitamiento de la democracia, pues se esta sometiendo a los ciudadanos y al Estado a ser súbditos del órgano no democrático y no representativo. García Amado, quien defiende esta tesis, afirma que el mismo Edo de derecho se ve amenazado por la inseguridad jurídica a que se someten los ordenamientos por las interpretaciones y decisiones judiciales en determinadas materias. Resulta entonces que en una democracia representativa, es finalmente quien gobierna y asume más poder el órgano menos representativo y democrático: el tribunal, a diferencia del ejecutivo y el legislativo. En ese sentido, es quien define el contenido de los derechos fundamentales de acuerdo a su criterio sin contar la debida legitimidad que si tiene el legislador. Diseña políticas públicas sin ser representación de una voluntad mayoritaria como si lo es el ejecutivo.

2.            Como consecuencia de lo anterior, se habla de la perdida de la independencia de la ley. Esta afirmación se debe tomar en varios sentidos. Por un lado, las leyes son el producto de la deliberación política, donde el legislador determina fines y medios después de un debate y toma una decisión convertida en ley. Con el poder de los tribunales, el legislador deberá tomar sus deliberaciones de acuerdo con las interpretaciones que los tribunales han hecho de que es constitucional y se verá limitado el proceso político en las asambleas o congresos.

En otro nivel, se verá la ley sometida únicamente determinada a desarrollar la constitución y el tribunal en donde nada dice la constitución, deberá respetar al legislador, lo que en realidad no pasa, y queda la ley desplazada por las decisiones que el tribunal tome en temas concretos.

En términos de Habermas, lo que ocurre en materia de diseño de políticas publicas, es una sustitución del discurso político por uno jurídico, y así mismo, deja de ser la ley la que configura los derechos fundamentales y los reglamenta, para ser el órgano judicial el que se encarga de ello, por medio de lo que temía Schmitt: un gobierno de los jueces y un detrimento de la separación de poderes.

3.            Una tercera desventaja, igualmente conectada con las 2 anteriores, se debe ver desde el poder que tienen los tribunales constitucionales: si la constitución es lo que el tribunal diga que es, el riesgo de la arbitrariedad judicial es elevadísimo. Es claro que la racionalidad absoluta es imposible en un sistema tan abierto y lleno de valores y principios, por ello, el tribunal constitucional tiene el riesgo de dejarse llevar por posiciones ideológicas y materiales personales que terminen imponiéndose en el ordenamiento jurídico, por encima del órgano democrático. Un sesgo ideológico resulta un peligro para la democracia y el estado derecho desde varios aspectos. La configuración de derechos fundamentales terminan siendo débiles, si están sometidos, tanto su interpretación, reglamentación y configuración a las posturas materiales e ideologicas de los magistrados de turno en los tribunales constitucionales, por ello, quien debe desarrollar los derechos fundamentales consagrados en la Constitucion, debe ser el legislador en su calidad de órgano democrático a través de las leyes y que las políticas publicas relacionadas con ellos, sean igualmente diseñadas por ellos en un debate político acorde con los valores que la sociedad tiene vigentes, y no un órgano no representativo, no democrático, que puede variar y relativizar el contenido de sus decisiones en cada caso fallado.

4.            Finalmente, y concretamente en el tema del diseño en políticas públicas y afectación del gasto público por medio de sentencias relativas a derechos fundamentales, la mayor desventaja o inconveniente radica en la asimetría en la información de los tribunales constitucionales. Los órganos legislativos y el mismop ejecutivo, tienen relación directa con el presupuesto de la nación, son quienes determinan el gasto basados en reales bases sobre de que disponen y de donde pueden tomar para diseñar una política pública, y el efecto de la misma. Conocimiento del que carecen los jueces, no como algo criticable, sino como propio a su naturaleza, habida cuenta que su función de legislador negativo no implica conocer ni tocar temas referentes al gasto público ni el diseño de políticas publicas. Asi las cosas, los fallos donde, en aras de proteger o desarrollar derechos fundamentales, se diseñan políticas públicas o se tocan rubros que afectan el gasto público, están en riesgo de afectar la economía de una forma negativa. Un ejemplo se podría presentar cuando en recurso de tutela (amparo en España) un tribunal constitucional ordena algo que implica un gasto y la entidad encargada debe afectar su presupuesto para cumplirlo sin importar los efectos económicos que esa modificación del mismo. En muchos casos, ni modificando el presupuesto, es posible atender con las decisiones de los tribunales dado que los recursos definitivamente son insuficientes y los jueces no conocen de ello ni de sus efectos en el mismo gasto.

Como se ha trato de resumir, existen tanto beneficios frente al activismo judicial de los tribunales constitucionales en materia de promoción de derechos fundamentales y diseño de políticas públicas, como ciertos inconvenientes. Sin lugar a dudas es un debate que no tiene una solución fácil y la democracia constitucional va a mantener esa tensión entre legislador y tribunales constitucionales por las diferentes necesidades, funciones y ámbitos de aplicación.

Desde mi humilde posición, dando una mirada desde el costo beneficio, si bien es cierto que la división de poderes se afecta y se está ante el riesgo de un gobierno de los jueces como expresión muy reducida de la democracia por lo expuesto en cuanto a órgano democrático versus órgano no democrático, también es cierto que desde la experiencia colombiana, los grandes avances en la promoción se deben a ese activismo judicial. Los niveles de omisión legislativa son elevados y las necesidades humanas y sociales del país se acrecientan sin respuesta del congreso, es el tribunal constitucional colombiano el que ha promovido y desarrollado en sus fallos los derechos fundamentales. Obviamente, si no es lo ideal, pues esto sería un legislador fortalecido y responsable con su labor encomendada por la Constitución, si ha evitado una sociedad más injusta y desigual. Sin embargo, en el tema de diseño de política pública, si creo que el tema de la asimetría  de la información en materia de gasto pública, pone en términos económicos en serios aprietos al aparato estatal en todos sus niveles y órganos. Ese si es, sin lugar a dudas, el mayor costo del activismo judicial y su mayor desventaja.

Activismo constitucional: Ventajas y desventajas. (1)

En las próximas dos entradas, me propongo a realizar una disertación personal acerca de las ventajas y desventajas del llamado activismo judicial de los tribunales constitucionales en materia de promoción de los Derechos Fundamentales. La idea es presentar, desde una aproximación académica, ambas posturas para finalizar con una postura personal en concreto para el caso colombiano.

Esta primera entrada presentará las ventajas del activismo judicial de los tribunales constitucionales en el marco del constitucionalismo.

La democracia constitucional se puede considerar como una teoría inédita frente a las clásicas teorías positivistas y al mismo Estado de Derecho decimonónico. Estamos frente una teoría nutrida en los ideales del constitucionalismo, pero que requiere de la democracia para poder mantenerse viva. Bajo ese esquema, asistimos ante la supremacía constitucional, entendida la Constitución como un documento normativo ubicado en la cima del ordenamiento jurídico y al cual deben adecuarse las leyes promulgadas por el legislador democráticamente elegido. Para garantizar dicha adecuación constitucional, la formula creada ha sido la existencia de un órgano judicial que controle la constitucionalidad de las normas dictadas por el legislador, que de forma genérica se denominan Cortes o Tribunales Constitucionales.

En esa dinámica de, por un lado un legislador, democráticamente elegido por voto popular, representativo, encargado de dictar leyes que organicen la vida social y política y de desarrollar los Derechos Fundamentales contenidos en la Constitución y de otro, un órgano que no es democrático pero que tiene bajo su responsabilidad la guarda de la supremacía de la constitución y por ende de los derechos fundamentales, ha generado una serie de conflictos acerca del papel de esta última, sus límites y alcances en el control de constitucionalidad. En ese orden, es bien recordado el debate entre Kelsen, máximo exponente de la supremacía constitucional y el control constitucional de las leyes, y Schmitt, quien afirmaba que dicha fórmula era un atentado contra la división de poderes y conduciría a un gobierno de los jueces. Sin entrar a hablar en el debate actual aún, es necesario mencionar que, como herencia de las atrocidades ocurridas en la segunda guerra mundial, existe una postura que favorece y reconoce hoy en día la supremacía de la Constitución en los ordenamientos jurídicos y la validez de un control de constitucionalidad.

Ahora bien, en el papel de ese control de constitucionalidad ejercido por un órgano no democrático, que en principio se constituía como un legislador negativo, es decir, de sacar del ordenamiento jurídico las normas que no se ajustaban a la constitución, es ahora el papel de un legislador positivo, no solo declara inconstitucionalidad de leyes por vicios de forma, sino que hace toda una valoración sustancial de las mismas y ha llegado a determinar derechos fundamentales no positivados ni por el constituyente ni por el legislador. Igualmente, en ese ejercicio de legislador positivo, ha llegado a tomar decisiones que afectan gastos públicos y configurando políticas públicas que deben adoptar los otros órganos del poder público. Ese papel de legislador positivo, ha sido descrito como el activismo judicial, defendido y atacado por diversos autores, que incluso, llegan a disentir en que alcance del control de constitucionalidad de las leyes, pues mientras algunos que debe ser un control meramente procedimental o formal, otros como Ferrajoli o La Torre, que el control debe ser sustancial.

Para el caso concreto de la promoción de Derechos Fundamentales y el diseño de políticas públicas (gasto público), a mi juicio, se pueden extraer tanto ventajas como desventajas, que vale la pena mencionar y describir cada una de ellas.

BENEFICIOS O VENTAJAS:

1. Las democracias representativas tradicionalmente se han configurado por la regla de la mayoría. De forma tal, los órganos legisladores, después de debatir las propuestas, toman decisiones basados en la mayoría y promulgan las leyes que adoptaron esas mayorías. Lo anterior, pese a presentar una lógica pragmática, tiende a configurarse como una tiranía de las mayorías, donde con base en aquella regla, las minorías quedan desprotegidas y sometidas a las normas que las mayorías puedan adoptar, llegando a afectar derechos fundamentales constitucionalmente protegidos. En ese sentido, los tribunales constitucionales se configuran como una regla contramayoritaria en los casos donde por regla de mayorías, se desplazan minorías y se pueden afectar sus derechos fundamentales. Con esa regla, se combate con argumentación jurídica la posible tiranía de la mayoría que se produzca, por debate político, una vulneración a minorías y sus derechos fundamentales consagrados en la constitución, o bien declarando inconstitucional las leyes (caso de legislador negativo) o modulándolas en forma moderada o agresiva, aditivamente, restrictivamente, etc, cayendo en el tema del legislador positivo.

2. En los sistemas democráticos, decimonónicos o constitucionales, ha sido labor del legislador promulgar, así suene obvio, las leyes que rigen el Estado. Dentro de esa actividad legislativa, se deben desarrollar Derechos Fundamentales, reglamentarlos y en muchos casos, configurarlos. Sin entrar en detalle de los motivos políticos en casos particulares, los legisladores omiten, demoran o retardan la reglamentación de derechos fundamentales, de adopción de políticas públicas que los desarrollen o, de configurar algunas situaciones como derechos. En esos casos, dada la necesidad social de adoptar esas medidas retrasadas o negadas por el legislador, han sido las cortes constitucionales las encargadas de dicha labor. Vale mencionar que después de la segunda guerra mundial, y de los devenires políticos de los Estados, se ha configurado una creciente desconfianza en los legisladores y a trasladado a los jueces la fe lo que ha desembocado en un traslado del poder que puede ser justificado como lo hace Bachof, en la función constitucional de salvaguardar derechos fundamentales, llegan al caso de adoptar políticas públicas o configurando derechos fundamentales, expresión por naturaleza de un legislador positivo, pero que se reitera, son necesarias de adoptar y no dan a la espera de decisiones políticas que las aplazan o rechazan por diversos motivos.

3. Muy ligado al tema de la regla contramayoritaria, viene la ventaja del fortalecimiento de la democracia. Debe tenerse en cuenta, que uno de los argumentos en contra del activismo judicial ha sido el debilitamiento de la democracia causado por este en materia de separación de poderes y de vulneración del órgano democrático, a lo cual se hará referencia más adelante, pero que para el caso, tomamos el argumento del fortalecimiento democrático derivado de Dworkin. Si la democracia ya no es en una terminología más profunda una simple regla de mayorías, sino que es un sistema de inclusiones y desarrollos en la diferencia, que por decirlo de otra forma, no es una democracia de mayorías sino una democracia incluyente, el activismo de los tribunales constitucionales en el ejercicio de formula contramayoritaria, se convierte en un fortalecimiento de dicho concepto democrático. Como ejemplos para el caso Colombiano se pueden citar todos los relativos en materia de efectos patrimoniales a parejas del mismo sexo, donde su reglamentación debe, en teoría, hacerse mediante decisión política y derivada en leyes expedidas por el congreso. En el caso particular, ha sido la Corte colombiana la cual, de forma incluyente, ha extendido a las parejas del mismo sexo los efectos patrimoniales que eran de naturaleza propia de las uniones de parejas heterosexuales.

4. Concretamente en la parte de política pública y gasto público, se debe tener en cuenta que cuando los tribunales han tomado decisiones donde afectan el gasto público o determinan la adopción de determinada política publica, se hace siempre en defensa de los derechos fundamentales que están enfrentados en el caso subjudice o a favor del derecho fundamental que se encuentra en riesgo por determinada ley expedida por el congreso. De modo tal, que en el ejercicio de proporcionalidad o de proporcionalidad en sentido estricto, llega a veces el tribunal constitucional a determinar que otra medida, no siempre la mas adecuada en temas de gasto público, es la mejor para la protección y promoción de determinado derecho fundamental y en muchos casos, ambas llegan a ser positivas. Esta ventaja antes que ser una per se, es una refutación a una desventaja que se verá en la siguiente entrada.

5. Finalmente, se puede resumir las anteriores ventajas, afirmando que han sido los tribunales constitucionales lo que, con o sin activismo judicial, han promocionado la defensa, desarrollo y protección de los derechos fundamentales. En muchos casos, han sido estos tribunales los que han salvado la democracia y el estado de derecho protegiendo la constitución de decisiones políticas que afectarían la esencia misma de ésta o los núcleos fundamentales de los Derechos Fundamentales.

En la próxima entrada, encontrará la postura contraria: las desventajas del activismo del que se ha venido hablando.

El proteccionismo: una lucha desgastante.

El mundo entero enfrenta actualmente uno de los fenómenos más importantes de la historia de la humanidad: la eminente liberalización Comercial. Esta, al lado de la globalización económica y la integración regional están marcando el “nuevo orden mundial” en cuanto a comercio y economía de las naciones y entre las naciones se trata.

Las naciones están dando el esperado paso para muchos y temido para otros, del antiguo proteccionismo estatal a las economías locales, hacia la liberalización comercial (libre transito de bienes y servicios entre naciones) de mano de la globalización económica (libre movilidad de capital y trabajo) y con una marcada integración regional (celebración de tratados comerciales entre los diferentes Estados) para abrir las economías locales al mundo entero. Frente a este proceso y fenómeno, entidades como la OMC, están encargadas por voluntad de las naciones de guiar y orientar el rumbo de sus signatarios de este “nuevo orden”.

El “nuevo orden” implica que los Estados deben reformar sus instituciones jurídicas comerciales para evitar un trastorno interno cuando la eliminación de cuotas textiles se diera lugar el 1 de enero de 2005, lo que significa moderación en el proceso, también es sano hacerlo gradualmente y no de una forma radical e inmediata, como fue la voluntad de la OMC. Sin embargo, la decisión de la OMC no es ni debe ser suficiente, pues en aras de no menoscabar la autodeterminación de los pueblos ni la soberanía nacional de estos, son los propios Estados los que deben guiar su modificación interna hacia esta liberalización y es obvio que si estos no se lo proponen se verán avocados a una desbordada y desigual competencia en el mercado global e interno.  Lo que quiero decir es sencillo, sin la voluntad real de las naciones de dar el paso, el avance,  la OMC no podrá hacer nada y las únicas perjudicadas serán las naciones que aun temen dejar el proteccionismo, como ocurre actualmente con el caso de las cuotas textileras y la competencia voraz que se avecina con China.

Ahora bien, existe otro elemento en el tema del proteccionismo que lo analizo desde otra óptica: la flexibilización de las leyes laborales colombianas. Pues si bien es cierto que abandonar el proteccionismo implica  eliminar esa esfera en que el Estado tiene a sus productores como sector intocable de la economía, y que con la liberalización económica los que se verán mas beneficiados serán los consumidores, no es de dejarse de lado que quienes consumen son los trabajadores y no creo concordante, menoscabar la situación laboral de los colombianos que bien deteriorada esta, simplemente por lograr una mano de obra mas barata para tener productos con menor costo de producción cuando no tendrán el dinero suficiente para lograr una demanda que abarque la oferta que se avecina con la eliminación de la ya mencionada cuota.

Creo que si es necesario realizar muchas modificaciones internas, más no considero la necesidad de flexibilizar la legislación laboral que de hacerlo tendríamos un paño húmedo de derechos y protección a la clase obrera. Para lograr la competitividad que la producción nacional necesita se deben abaratar costos de producción para eso existen otros mecanismos que la misma liberalización comercial, globalización económica e integración regional ofrecen, como seria la importación de maquinarias sin arancel, la importación de materias para la producción, etc.

Es verdad, el fenómeno del “nuevo orden” es una realidad, y como tal las naciones deben enfrentarlo, afrontarlo y acogerlo, con seriedad y compromiso, sin temor pero con cautela. La competitividad de nuestra producción debe aumentar y para ellos debemos reformar muchas instituciones internas, debemos incursionar en este nuevo orden de forma decidida, sin embargo no implica este accionar de las naciones bajo el discurso anti proteccionista, que se deba desproteger al trabajador que en ultimas es quien consume, y los beneficiarios de la liberalización comercial serán los consumidores. Creo que los Estados al reinventar su legislación comercial y política de comercio exterior debe también buscar la forma de hacerlo aprovechando lo que el nuevo orden ofrece sin menoscabar y así hacer nula la protección de la clase trabajadora, que Colombia de sostiene de ella.