LOCOMBIA: La utopía de la inclusión

Locombia es un Estado que se reconoce en su Constitución como una nación pluralista e incluyente dentro de la diversidad que la característica: diversos cultos religiosos, diversidad en orientación sexual e identidades de género, etnográficamente compuesta por afros, rom e indígenas, además de mestizos y blancos, en un contexto de hegemonía católica, blanca y heterosexual.

Bajo ese mandato constitucional de protección, Locombia ha desarrollado distintas políticas públicas y marcos legislativos en torno a la materialización de democracias deliberativas y espacios de interculturalidad que permitan la inclusión social efectiva de los distintos grupos diversos antes mencionados y reconocidos en rango constitucional.

Pero lo importante es que las políticas y las leyes no se han quedado solo en el papel, ni la labor de la Corte Constitucional ha sido decisiva para materializar estas disposiciones, a pesar de un largo historial donde la exclusión y la discriminación caracterizó al pueblo locombiano, en un contexto de conflicto, pobreza, machismo y etnocentrismo basado en idearios absurdos en una sociedad mestiza.

 En ese sentido:

·         La población LGTBI cuenta con las garantías plenas para el desarrollo de su orientación sexual e identidad de género. En ese sentido, las personas trans ya son reconocidas en el registro civil y de cedulación de acuerdo a la identidad que profesan: Las mujeres trans (hombres que se identifican como mujeres) son reconocidas como tal y hacen parte de las mesas de trabajo de mujeres. Igualmente ocurre con los hombres trans (mujeres biológicas que se identifican como hombres). Han alcanzado inclusión y acceso laboral a empleos profesionales y ocupan cargos públicos dejando de lado la dicotomía laboral ente putas o peluqueras. De igual forma se reglamentó el matrimonio entre parejas del mismo sexo y parejas conformadas por algún miembro trans, permitiendo la adopción dentro de esas uniones, acceso educativo y a seguridad social sin necesidad de acudir a acciones de tutela o amparo judiciales.

·         La población afro e indígena tienen territorios reconocidos como autoridades a su interior y existe el programa nacional, regional y local de autoridades interculturales para dirimir conflictos de jurisdicción. Adicionalmente cuentan con programas integrales de salud intercultural en todo el territorio nacional. Las leyes de cuotas para ocupar cargos públicos y cupos universitarios se han reforzado con medidas de cuotas en todo órgano directivo de todo nivel, y la etnoeducación se garantiza por un comité educativo de minorías étnicas en todo el territorio encargado de diseñar y velar por la ejecución de la política pública etnoeducativa. El comité se compone equitativamente de todas las étnicas, incluida la blanca, dentro de la del territorio. Las universidades han diseñado programas académicos dirigidos por y para los miembros de las comunidades raizales e indígenas reconociendo la importancia de sus usos y costumbres.

·         En el plano religioso, después de la aplicación de una política pública denominada “reconocer la laicidad para construir igualdad”, las diferentes fuerzas sociales lograron que el sistema educativo se centre en valores constitucionales y no en valores del catolicismo como única fuente axiológica. Hoy en Locombia los festivos religiosos fueron abolidos, y las leyes que otorgaban un espacio de discusión a los jerarcas católicos fueron remplazadas por leyes que otorgaban espacios a todas las fuerzas religiosas, incluidas las tradicionales y raizales.

Todo esto se logró después de un compromiso institucional de cambio en la mentalidad social, hegemónica y excluyente que transformó la educación superando la visión de modelos educativos para conservar y replicar jerarquías sociales que perpetuaban el ideario del hombre blanco, católico y heterosexual como parámetro de éxito.

En ese orden de ideas, desde el establecimiento se identificaron los focos de exclusión, y en lugar de legislar con exceso de penas, es decir, de penalizar toda conducta excluyente, se percató sobre la necesidad de un cambio social para construir consensos en el marco de democracias deliberativas.

4 campañas se diseñaron y ejecutaron para alcanzar la materialización de la igualdad y la discriminación positiva con el objetivo de convertir la sociedad en incluyente:

·         Reconocer la laicidad para construir la igualdad. Destinada a materializar el Estado de derecho desde el marco constitucional y no religioso, enfatizando que no se prohíbe un culto sino que se permiten todos por fuera de la esfera de lo público.

·         Reconocer la historia para enmendar errores. Orientada a sensibilizar sobre la deuda histórica en materia étnica, de forma que la sociedad reconozca la necesidad de consolidar espacios de interculturalidad y autonomía de las minorías étnicas.

·         Transversidad. Su objetivo es promover la igualdad en la diversidad sexual y de identidades de género. Implementada en sitios de trabajo, públicos y privados, medios de comunicación y establecimientos educativos sobre la igualdad y dignidad humana. Reiterando que la diferencia no es sinónimo de errado, y que la dignidad humana es un elemento transversal sin importar la condición sexual o de género.

·         Adicionalmente, se efectuó una campaña orientada a la inclusión política, teniendo en cuenta la estigmatización que sufrían las corrientes de izquierda y grupos sindicalista y defensores de derechos humanos, con el ánimo de concientizar a la sociedad de la importancia de proteger la diferencia y las posturas disidentes dentro de una democracia.

Las campañas se difundieron por medios de comunicación, planes educativos y contó con apoyo internacional.

Estas campañas, también fueron acompañadas con legislaciones que sancionaban la discriminación pero de forma acertada se empezó por donde se debía que era educar EN  derechos humanos propios de sociedades democráticas.

Los trabajos comunitarios iban acompañados de pedagogía en derechos humanos, sensibilización y capacitación profesional. Se llevó la universidad a las comunidades y se diseñaron talleres para insertar a la sociedad a los excluidos.

No se necesitó de un cambio constitucional, ni tampoco de grandes leyes que criminalizaran la conducta excluyente, bastó con que se cambiara la visión estratégica sobre la falta de capacidad sancionatoria de las instituciones como causa del incumplimiento del derecho            a una visión de rebeldía, atribuyendo las causas a una cuestión de percepción social, ideológica y axiológica, entendiendo que el cambio no se da por medio coercitivo, sino con acciones encaminadas a legitimar la inclusión modificando las escalas valorativas.

El resultado de este proceso, largo pero con compromiso institucional y de organizaciones sociales, permite hablar hoy de Locombia como una sociedad incluyente, no solo por marcos normativos, sino por una realidad que se constata en los espacios laborales, políticos, económicos, educativos.

El movimiento de mayor oposición a estos proyectos que era el denominado furibismo, corriente liderada por el expresidente de Locombia Furibe, se diluyó en el tiempo desde que el exmandatario fuera juzgado y condenado por la Corte Penal Internacional por sus violaciones al Estatuto de Roma.

 

 

"Pedimos la palabra": Suena bien, hay que esperar como lo bailan.

El 8 de agosto de 2012, en la ciudad de Medellín, se reunen varias personalidades de la vida política nacional con el ánimo de fundar un movimiento que se "tome" las ciudades a través del ejercicio ciudadano del poder político. En realidad, suena bastante bien, toca esperar a ver que tal lo bailan. Ya varios movimientos con la misma finalidad han intentado protagonizar el ejercicio de la política limpia y sin polarizaciones en el pasado, esperemos que esta vez algo cambie cuando ellos "pidan la palabra".

Les comparto el manifiesto del movimiento conformado por, entre otros, Antanas Mockus, Antonio Navarro, Claudia Lopez, Angela Robledo:

ENCUENTRO CIUDADANO POR LA DEMOCRACIA PEDIMOS LA PALABRA

Somos un colectivo de ciudadanos y ciudadanas demócratas. Somos parte de la ciudadanía indignada que por múltiples redes se ha tomado la palabra para ejercer la controversia con argumentos y propuestas, ajenos a la polarización, el engaño, la arbitrariedad y la demagogia que quieren copar ahora el debate público. El objetivo principal que nos une es recuperar el sentido público, ético y representativo de la política. Nos proponemos hacer frente a la corrupción en el sector público y el privado, a la captura criminal de lo público, al uso de las instituciones del Estado no al servicio del ciudadano sino de la clase política que lo dirige.

Lo que necesita el país no es la reconciliación de personalismos, sino la reconciliación de la política con las aspiraciones de la ciudadanía. Nos comprometemos a promover acciones permanentes para que Colombia no siga siendo líder mundial en desigualdad. Nos indigna el racismo, el clasismo y el machismo que subyacen en la pobreza, inequidad y exclusión que agobia a nuestras regiones y a millones de nuestros ciudadanos y ciudadanas.

Nos proponemos lograr que el modelo económico incluya seria y coherentemente la política social y ambiental, y que se asuman en la práctica y no sólo en el discurso, actitudes de respeto por la Madre Tierra.

Nuestro desafío es garantizar la inclusión e igualdad real y difundir los beneficios de la economía y de la sociedad del conocimiento a todos los colombianos y colombianas.
Compartimos también el compromiso de impulsar una sociedad incluyente en la que se respete la multiculturalidad y plurietnicidad de la Nación y se reconozca con hechos la existencia de los pueblos originarios de estas tierras que piensan, sienten y actúan distinto, que quieren cosas diferentes de la vida y disponen de formas alternas de ejercer el control social en el marco de la Constitución. No se pueden aplazar más las soluciones al desarreglo institucional del Estado, permeado por el clientelismo y la corrupción.

Para ello es indispensable elevar el nivel ético e intelectual de la política, en todas las instituciones públicas, en primer lugar en el Congreso de la República. Nuestra mayor aspiración es la paz de Colombia, fundada en la POLITICA, así con mayúsculas.

En la POLITICA al servicio del ciudadano, de la equidad, la justicia, la inclusión; basada en la multiplicidad de nuestros saberes y diversidad de nuestros pueblos. Alcanzar estos objetivos nos exige que el rumbo de la sociedad se sostenga con firmeza y paciencia en e lrespeto al espíritu y propósitos de la Constitución del 91, con los cuales seguimos firmemente comprometidos. Hoy iniciamos un primer dialogo. Nos proponemos recorrer el país, incluir más voces y escuchar todos los ángulos.

Consolidar una plataforma de diálogo y acción política ciudadana que persevere en traducir estos propósitos en acciones que influyan decisivamente en el rumbo de nuestra sociedad, nuestras instituciones y la política, a través de todos los caminos que contempla nuestra democracia. Para eso pedimos la palabra.

Medellín, agosto 8 de 2012

LA AUTONOMÍA INDÍGENA: El debate perdido entre balas e insultos

Colombia, a partir de 1991, rompe, en teoría, con un modelo de Estado hegemónico y basado en el monismo jurídico para abrirse a un modelo de Estado que se reconoce como pluralista en el respeto a la diversidad étnica y cultural, es decir, en el multiculturalismo.

Foto tomada de Semana.com

En 1991 Colombia asume el reto de romper con una tradición jurídica donde el Estado es el único productor de normas jurídicas y donde la diversidad étnica, cultural y religiosa era invisibilizada por la hegemonía de una sociedad mayoritaria, blanca y católica.

A pesar de ese reconocimiento formal, y que además constituye mandato de rango constitucional, incluso en el diseño de políticas públicas, los debates en torno a los alcances jurídicos de las disposiciones constitucionales y las interpretaciones judiciales que de ellas se hizo, nunca ha sido abordado con interés por parte del establecimiento, y solo muy recientemente por parte de la academia.

En el periodo de 1992 a 1995, las decisiones adoptadas, tanto administrativas como judiciales, fueron de carácter errático, con algunos aciertos (sirvan de ejemplo la T – 567, T – 188 de 1992, T – 342 y T – 384 de 1994) y otras fueron desacertadas, e incluso perjudiciales (como la T – 254 de 1994) para la consolidación de un criterio solido y orientador del Estado multicultural.

Con interpretaciones posteriores, y algunas producto de nuevas reivindicaciones de la academia y los movimientos sociales, la discusión aborda otro camino más elaborado (en ese sentido puede verse la T-496 de 1996, T – 239 de 2002 y más reciente la T – 129 de 2011 sobre la consulta previa como derecho fundamental), pero todavía con mucho por recorrer sobre los alcances del reconocimiento a la autonomía territorial indígena, sus usos y costumbres y los límites a ellos.

Todo lo anterior a propósito de la delicada situación del Cauca y su comunidad indígena, pues no es nada nuevo que los Pueblos Indígenas han estado sometidos a estigmatización en el marco del conflicto armado, lejos de ser tenidos como víctimas del mismo, dada la vulnerable condición de minoría, aislada y olvidada, no solo por el Estado, sino por parte de toda esa sociedad mayoritaria, de esa sociedad occidental que la sometió antes y aun, al rechazo y exclusión.

Para efectos de ejemplificar, solo basta con conocer las declaraciones vergonzantes del Ministro de Defensa, de quien, valga decirlo, debería estar el Presidente buscando su remplazo. O escuchar y leer opiniones generalizadas entorno  las demandas indígenas sobre sus territorios y su clamor por ser excluidos del conflicto, pues si bien es cierto que existen infiltrados (como de igual forma las fuerzas oscuras de la ilegalidad han infiltrado muchos de los establecimientos y espacios sociales y políticos), también están siendo reclutados forzadamente, satanizados por todos los bandos del conflicto, y sometidos a un escarnio público inconducente por falta de conocimiento sobre lo que se está debatiendo.

A manera de ejemplo, se puede leer la lamentable y sucinta  columna del General Álvaro Valencia Tovar donde, sin ningún criterio jurídico ni constitucional, se sirve de citas de artículos de la Constitución por la supuesta necesidad de clarificarlos, pero con el mismo tufillo de estigmatización sobre los Pueblos Indígenas que durante décadas han tenido que soportar.

No pretendo tomar posición sobre la viabilidad o pertinencia de la reciente solicitud acerca de la expulsión de TODOS  los actores armados de zonas de resguardos indígenas, pretendo denunciar la omisión histórica en torno al debate sobre la autonomía indígena, denunciar las irresponsables afirmaciones y declaraciones provenientes del establecimiento que ponen en riesgo la misma seguridad e integridad de los habitantes, rechazar las opiniones sin criterio, sin rigor, que se hacen desde esa mayoría blanca en contra de poblaciones histórica y sistemáticamente excluidas y en riesgo del exterminio.

Si es necesario abrir el debate sobre la exigencia indígena, debe hacerse desde marcos epistemológicos distintos a los tradicionales, desde ópticas interculturales y no belicistas, pero entiendo que lo que estoy pidiendo es un absurdo para quienes la militarización es el único modelo válido, y cualquier postura diferente resulta un despropósito y una afrenta a su retorcido nacionalismo occidental.

POR LA DEFENSA DEL ESTADO, PERO EL DE DERECHO

"No todo Estado, es un Estado de Derecho"

Elías Díaz

En su columna de El Tiempo, José Obdulio Gaviria cataloga al expresidente Álvaro Uribe Vélez y su exministro Fernando Londoño Hoyos, como doctrinantes de la defensa del Estado contra los terroristas (Lea la columna). Entre el asco y el desconcierto por una serie de afirmaciones delirantes que componen el texto, me quedó sonando esa afirmación y me pregunté, ¿de qué tipo de Estado habla Obdulio?

No tardé mucho en concluir que definitivamente no se trata de un Estado de Derecho, ni mucho menos, al ir más allá, del rechazo a todo tipo de terrorismo.

Elías Díaz nos enseña que, en efecto, no todo Estado es un Estado de derecho. Para serlo debe cumplir con cuatro características o requisitos, si se quiere, de carácter mínimo e indispensable que lo contraponen a cualquier otra forma de Estado, es decir, uno totalitario.

La primera de ellas es el imperio de la ley, esto es, un Estado sometido a las leyes producto de consensos y controles judiciales y no a la voluntad caprichosa de un hombre. Pero también, y más importante aún, es el sometimiento a la Constitución como texto jurídico y norma de normas cuya perdurabilidad en el tiempo no sea amenazada por caprichos ni beneficios con nombres propios de gobernantes de turno.

La división o separación de poderes, como segunda característica o requisito, evita la concentración del poder en una sola cabeza o rama, de forma tal que basado en un sistema de pesos y contrapesos, los poderes se equilibren para evitar el totalitarismo y el desborde de facultades. Así por ejemplo, las leyes se someten a controles constitucionales por un órgano jurisdiccional, pero de igual forma el ejecutivo se somete a controles políticos por parte del Congreso.

El tercero de estos requisitos, denominado la legalidad de la administración, concretamente somete a la administración pública al control de legalidad de sus actuaciones, sin importar que tan “loable” sea su intención, mientras el orden jurídico y constitucional no lo permita, la administración no tiene por permitido ni licito realizar dichas conductas, ni siquiera intervenir teléfonos de quienes, a su juicio, son una amenaza para la Nación.

Finalmente, y no menos importante, tal vez por el contrario, de una relevancia notoria, se encuentra consagración de derechos fundamentales y sus correspondientes garantías y mecanismos de defensa legal y constitucional.

Lo que nos dice el profesor de filosofía, es que no basta con que exista un orden jurídico, pues difícilmente es concebible un Estado sin normas, sino que sus normas y actuaciones estén dentro de un marco de sometimiento a procedimientos y garantías como mínimos que lo configuren como un Estado de derecho, donde los derechos humanos sean su razón de ser.

Vale entonces revisar 8 años de mandato del Doctor Uribe para preguntarse si en realidad es un defensor de un Estado de derecho. Si su modelo de Estado, ese que dice defender contra el terrorismo, cumple con un sometimiento a la ley, de una administración en el marco de la legalidad, respeto por la separación de poderes y la garantía por los derechos fundamentales.

Incesantes ataques a las Cortes, funcionarios procesados y algunos condenados por corrupción, intervenciones ilegales, ataques verbales a los defensores de derechos humanos, periodistas y oposición en general, son evidencias de una ausencia total de los elementos que configuran un Estado como de derecho.

La doctrina que profesa el uribismo es sin duda la del falseamiento o huida de la Constitución, usando expresiones del profesor Miguel Revenga, donde los límites al poder son desplazados o acumulados, la Constitución se convierte en un documento formal meramente maleable y su garantismo reducido. El Estado que se dice defender, no sería otro distinto al que el mismo exmandatario ha bautizado como Estado de opinión.

PS. El peligro de este Estado defendido por el uribismo, se concentra en la llamada a una Constituyente invocando el poder soberano de "mayorías". Que no se olvide que ese constituyente como fuerza no limitada por estos requisitos mencionados, ni en poder ni responsabilidad, es una dinamita al Estado Constitucional de Derecho.

EL VALLE: Elecciones o región atípica?

Mi reflexión sobre las elecciones atípicas.

Las elecciones atípicas para gobernador del Valle del Cauca celebradas el pasado domingo 01 de julio, dejan mucho que pensar acerca de la situación de la región.

La contienda se caracterizó por la falta de debate y espacios de interacción entre los candidatos y entre estos y los ciudadanos, bien sea por motivos de tiempo o por el empeño más de maquinarias por consecución de votos antes que de debatir ideas y programas.

De otro lado, las dudas e intrigas que rodearon estas elecciones, parecían no tener fin. Un candidato apoyado por Juan Carlos Martínez, de forma abierta, y los rumores de los apoyos subterráneos, tanto a Ubeimar Delgado como al mismo voto en blanco (Lea el artículo en La Silla Vacía) por parte del mismo ex senador.

Al final, un gobernador electo con algo menos del 20% del caudal electoral, es decir, más del 80% de abstención en una región con 3 gobernadores destituidos, crisis social y presupuestal (el departamento se encuentra sometido a ley 550) con riesgo de disminución de categoría, rodeado de mafias y corrupción.

Un gobernador electo cuya competencia era, por un lado, el candidato del MIO, desconocido para la región pero apoyado por fuerzas de no muy buena reputación, y de otro, un candidato del Polo Democrático que, no sobra decir,  era el único con formación profesional para asumir las riendas del departamento, pero sin maquinaria ni tiempo para proyectarse en la contienda.

Un gobernador electo cuya caracterización, en palabras del periódico El País de Cali es de un hombre “católico practicante, un hombre profundamente devoto que reza todos los días, que lleva en su cuello un escapulario, tiene un Cristo que domina la entrada de su apartamento y va cada ocho días a misa. Vive muy cerca del Santuario de la Virgen de Fátima en el barrio Granada, al norte de Cali.” (Lea Quien es Ubeimar Delgado, el nuevo Gobernador del Valle) pero sin ninguna referencia profesional, más allá de un recorrido por cargos de elección popular como concejal y congresista, que fue apoyado por esa fuerza llamada Unidad Nacional, que no pasa de ser una fiesta swinger de partidos y burocracia con fines electorales, liderada por Dilian Francisca Toro y Roy Barreras.

Una Unidad Nacional que en la región no logró convocar a más del 20% de caudal electoral y que se mostro en varios puestos de votación, especialmente de la capital vallecaucana, como contendor del voto en blanco, cuyo total fue de 132.906 (En Cali fue de 80.765 votos, 10.000 menos que el gobernador electo) y que, si bien no logró su cometido de convocar nuevas elecciones (para lo cual requería de mayoría absoluta), está siendo interpretado como un primer paso de indignación de una región somnolienta y caracterizada por el letargo político perpetuado por las tradicionales élites económicas y politiqueras, sin mencionar las “élites” de la mafia que han capturado las instituciones.

Lo que al final queda de toda esta experiencia “atípica”, es el reflejo de una región apática, en crisis e indiferente a su futuro, los altos niveles de abstención son el síntoma de una problemática grave y profunda.

La tarea del gobernador electo es asumir un cargo sin legitimidad, dado los niveles de abstención, pero que el escenario actual demandan gestión eficiente y pertinente, más allá de escapularios y misas periódicas, para poder afrontar la deteriorada situación regional.

La de quienes apoyaron el voto en blanco, es trascender de la indignación en las urnas y asumir un papel proactivo y de control crítico a la gestión del gobierno electo, más cuando muchos de los seguidores “del blanco” son jóvenes con ganas de arrebatar de las manos politiqueras y tradicionales el futuro de la región.

Que no se olvide entonces que el actual  gobernador, además de ser ilegitimo por el letargo de muchos representado en los niveles de abstención,  curiosamente enfrenta también una juventud que está despertando de ese adormecimiento demostrado en el voto en blanco, además de asumir una región sumergida en crisis. Esperemos a ver con que nos resulta nuestro devoto gobernador.

P.S. No esperemos las próximas elecciones, continuemos construyendo cambio y generando reflexión más allá de las urnas, así algunos nos llamen vallecaucanibales.

EL RIESGO DE UNA CONSTITUYENTE:

La democracia en peligro

Con la aprobación del adefesio Acto Legislativo que pretendía introducir una reforma constitucional a la justicia, pero que terminó siendo un boquete para la corrupción, la impunidad y, en general, una deformación a la justicia, se ha reavivado el debate propuesto por el uribismo en torno a la necesidad de una Asamblea Nacional Constituyente que sirva como conjuro a los problemas que ellos denuncian.

 Hablo de reavivar, porque desde el momento en que la Corte Constitucional cierra definitivamente la posibilidad al ex presidente Alvaro Uribe Velez de llegar nuevamente a la presidencia mientras esté vigente la Constitución de 1991, ha rondado la necesidad de remplazar la Constitución por una nueva que permita al ex mandatario regresar a su amado poder ejecutivo.

 No pretendo dedicarme a exponer la obvia intención de convocar la constituyente para favorecer el retorno al poder del señor Uribe, lo que de entrada me parece abominable, no solo jurídicamente, pues implica remplazar la Constitución para favorecer a una persona, sino a niveles éticos, dada la cantidad de denuncias que rodean su gobierno y su vida personal. Pretendo, desde la serenidad que proporciona la academia, exponer el riesgo democrático que implica una Asamblea Constituyente para el futuro institucional colombiano.

 Resulta claro,  desde toda perspectiva constitucional, que remplazar una Constitución para permitir el ascenso al poder de un hombre, es desafortunado, es el escenario de un caudillismo nocivo y degradante para la institucionalidad, pero partamos de la afirmación realizada por el mismo señor Uribe donde niega pretender su reelección y partamos de condiciones más estructurales para reconocer el riesgo de una constituyente en estos momentos.

 Básicamente, una Constitución es la base y el marco dentro del cual debe funcionar, jurídica y políticamente, un Estado, surgida del poder soberano ejercido por el constituyente primario representado en el constituyente ad hoc, cuya legitimidad radica en la inclusión de todas las fuerzas políticas democráticas de la nación. En ese entendido, es un espacio donde el factor elemental es la democracia, pero no una democracia representativa, sino una deliberativa que no se base en la imposición de las decisiones de una mayoría, sino en el debate y discusión con la participación activa de todos los potenciales afectados.

 Ese escenario debe contar con uno requisitos, o pretensiones de validez para recordar a Habermas, dentro de los cuales están las garantías del debate y las condiciones de igualdad que permitan una acción comunicativa legitima, donde el consenso, previo ejercicio de argumentación y debate público, sea el resultado final.

Resulta entonces pertinente preguntarse si, en el estado actual de cosas, con la creciente polarización y satanización proveniente del discurso oficial del uribismo, existen las condiciones que legitimen una constituyente de acuerdo a los postulados de la democracia deliberativa.

Es decir, preguntarnos si estaríamos frente a una constituyente que permita la inclusión de todas las voces, el debate argumentado y el consenso con todas las fuerzas, mayoritarias, minoritarias y en general todas las potencialmente afectadas con la nueva Constitución, dentro del presumuento de la legalidad y la democracia.

 Es preguntarse si, con el lenguaje violento con que se ha tratado a la oposición, a la academia, a los pueblos indígenas, y a todas las corrientes distantes del uribismo, se tendrían las garantías necesarias para la interlocución y la presentación de diferentes propuestas que no necesariamente sean compartidas por el uribismo, y que se permita el consenso y no la imposición de una visión y modelo de Estado que no es una aspiración colectiva, sino de una sola colectividad.

Incluso, sería preguntarse si estaríamos frente a una constituyente que atienda a los estándares internacionales en materia de Derechos Humanos, de ese coto vedado o núcleo fuerte, que limita, válidamente, el poder soberano del Estado cuando de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario se trata.

Finalmente, valdría también preguntarse si los problemas que afectan la institucionalidad colombiana se resolverían con una nueva Constitución o, por el contrario, significaría un retroceso institucional que afecte la independencia de las ramas, la legalidad y la lucha contra la impunidad.

Al responder esos interrogantes, es posible entender que una constituyente en estos momentos resulta un riesgo. Un riesgo porque sería el escenario para imponer un modelo de Estado que responda a los intereses de una sola colectividad, un modelo de Estado excluyente y violento, con menosprecio a los DDHH y al DIH, con irrespeto a la fuerzas opositoras, disidentes o críticas, un modelo de Estado que no goce de legitimidad, pues no hay condiciones necesarias para llevar a buen término un proceso constituyente.

No apoyo la constituyente por eso, porque una Constitución debe ser producto de ejercicios deliberativos, incluyentes y respetuosos. Además, no creo que una nueva Constitución sea el conjuro a problemas estructurales.

PS. Apoyemos el referéndum derogatorio de la reforma a la justicia. Lejos de ser una actividad politizada, como lo es la convocatoria a la constituyente, estamos ante el ejercicio ciudadano para favorecer la democracia y la justicia.

LA ENSEÑANZA DEL DERECHO:

Rescatemos el pensamiento crítico.

Actualmente asistimos a lo que se ha llamado la postmodernidad. Una etapa que atiende a criterios de incertidumbre, al término de las certezas y de la no identidad.

El proceso de pensamiento del hombre aborda una crisis, una crisis  producida por un modelo neoliberal que, más allá de ser un modelo económico, es toda una estructura social, política y hasta cultural, impuesta para someternos a las leyes del mercado adornadas con el discursos de la calidad y la excelencia.

El modelo neoliberal, nos ha sometido al fin de la certeza y al menoscabo de las identidades. Vivimos una esquizofrenia conceptual y académica que se refleja en un modelo educativo de consumo de conocimiento donde la producción del mismo no nos compete a las latitudes del tercer mundo. Estamos ante un modelo de educación, donde el individuo se está convirtiendo en un tecnócrata y los procesos de aprendizaje en meros espacios de recepción de conocimiento para simplemente salir a reproducirlos.

Es allí donde la educación debe ser re – pensada, donde el papel de la Universidad debe ser debatido, y considerado como un espacio de la emancipación y la liberación del individuo del yugo de conceptos prefabricados, donde cuestione, construya identidad y deconstruya conceptos.

En ese sentido, es donde cobra importancia el tema de las nuevas corrientes pedagógicas, que vistas algunas como el paradigma ecológico, las pedagogías críticas y el constructivismo, se hace necesario que, desde las ciencias sociales y concretamente el Derecho, abordemos las pedagogías críticas como herramienta de enseña y modo de vida de nuestras facultades.

A partir del paradigma crítico – social, abordar la enseñanza – aprendizaje del Derecho como un proceso centrado en los procesos culturales, políticos y sociales, sustentadas en la libertad del pensamiento crítico con fines transformadores de la sociedad, sobre los pilares del pluralismo y la democracia.

En esencia, asumir la educación en movimientos transformadores, donde el rol del docente sea el liderar ese movimiento, y el estudiante, como actor protagónico, asuma las realidades y las problematice por medio de la deconstrucción conceptual.

No cabe duda que la educación debe ser asumida como un movimiento que al problematizar, se convierta en una respuesta contra un absolutismo conceptual, impuesto por un modelo neoliberal que suprime el pensamiento convirtiéndolo en un mero resultado de memoria, de aceptación conceptual y de repetición teórica, desplazando la crítica y la investigación, sobre criterios de mercado y excelencia.

Es pues un reto que abordemos la pedagogía desde una concepción crítica, y encontremos en el proceso enseñanza – aprendizaje del Derecho, los espacios necesarios para emancipar, problematizar y liberal al hombre, en donde la universidad y las clases de Derecho sean el escenario para rescatar el pensamiento como proceso transformador de cara a la sociedad.

MONSTRUOSIDAD PATRIA:

Algunos desvaríos sobre nuestra sociedad

No logro salir del asombro de todas las escenas de estupidez, barbaridad y monstruosidad de nuestra sociedad. No es que antes no pensara que el colombiano en general es violento e incluso estúpido, no es que sufriera de patriotismos banales y de medio pelo de esos que “sienten” la bandera, pero ignoran a sus muertos.

Siempre me he considerado un realista, y un crudo realista, pero no por ello he perdido mi capacidad de asombro, mi capacidad de estremecimiento.

Los recientes ataques de las FARC, considerados como actos terroristas, ataques a la población civil sin discriminación. Las imágenes de agentes de la policía incinerando a un perro vivo o la de los agentes enterrando a uno en igual condiciones. Las recientes y crecientes noticias sobre maltrato a la mujer y feminicidios, incluyendo el de Rosa Elvyra, demuestran como cada día nuestro tejido social se convierte más en un entramado putrefacto de seres salvajes.

No bastando con estos actos, nos enfrentamos a la imbecilidad del moralismo, cuando rechazamos, como un pueblo arcaico, escenas de pornografía por el simple hecho de haber sido filmadas en un patrimonio histórico, cuando muchos desconocen incluso los lamentos y la sangre que rodean al castillo de San Felipe pero, por otro lado festejamos, sin el menor asomo de vergüenza, las aventurillas de uno de los seres más oscuros de la historia colombiana.

Un moralismo imbécil que nos lleva a rechazar el matrimonio entre parejas del mismo sexo, ese mismo moralismo abanderado por la Procuraduría en cabeza de Ordoñez, que sin reparo jurídico alguno, en su solicitud de nulidad contra la sentencia T – 716 de 2012, afirma que las “las relaciones que surgen entre las parejas homosexuales y de las parejas heterosexuales no son idénticas y no pueden equipararse absolutamente”.

Una estupidez que nos lleva a legitimar actos de violencia, actos de ilegalidad, cometidos por un gobierno que se encargó de desmontar, con casi total éxito, el Estado constitucional de Derecho que con las uñas se había construido en vigencia de la Constitución de 1991, con el argumento de la seguridad. Esa misma estupidez que rechaza al Estado laico, la libertad de expresión y el librepensamiento por considerarlo nocivo para el “interés superior de la nación”.

Nuestra indignación sobre muchos de los hechos que ocurren, es más una caricatura, una reacción momentánea y un chascarrillo de pseudoactivistas, o ¿Cuántos permanecieron indignados durante el partido Colombia – Perú el domingo pasado?

Nuestra sociedad ha perdido la capacidad de estremecimiento, nunca ha sido sustentada sobre la solidaridad y la dignidad humana, así nuestro artículo primero constitucional lo afirme. Nuestra sociedad es solo el reflejo de la estupidez, la barbaridad y la monstruosidad a la que es capaz de llegar el ser humano. Una estupidez que con su pasividad legitima la barbaridad y la monstruosidad que cada día vemos pasar ante nuestra mirada.

UTILITARISMO Y DERECHO NATURAL:

Una breve disertación producto de la realidad colombiana.

En un texto de reciente lectura, donde Benjamin Constant responde a Jeremy Bentham, con argumentos acertados, a la crítica que el segundo hace al concepto de derechos y derechos naturales, y a su propuesta del principio de utilidad, me vienen a la mente los clamores de un sector político, si se le puede llamar así, que siente la viudez del poder, en un intento por justificar medidas arbitrarias en una tergiversación del principio de utilidad.

En esencia, Bentham, con su idea del principio de utilidad en contraposición a la idea de derechos naturales e incluso de justicia, propone el sometimiento del derecho al concepto de utilidad, de forma que las acciones de los hombres y las leyes mismas, se evaluarían de acuerdo a su resultado, en tanto útil, en lugar de elaborar sobre ellas mismas juicios de corrección. Así, según Bentham, se evita la arbitrariedad propia de un juicio de corrección que sería subjetivo, pues a su juicio, el concepto de derecho natural no presenta consenso ni siquiera entre sus defensores en cuanto a su contenido, lo que representa un riesgo e incluso afirma que es inútil debatir con esos defensores que caen en el error de los argumentos pasionales al afirmar que “No es posible razonar con fanáticos armados de un derecho natural que cada uno entiende como le place”.

Así las cosas, el resultado de las acciones será el criterio de juzgamiento de las mismas, de modo que será su beneficio, su efecto en los demás, lo que determinará la utilidad de estas.

Constant rechaza esta crítica y esa propuesta del principio de utilidad, a la cual ni siquiera considera principio, sino simplemente un resultado y un efecto. Bien firma el autor que las palabras convenientemente definidas brindan la posibilidad de su defensa, y hace notar como el mismo Bentham reconoce que el concepto de utilidad ha sido manipulado para defender acciones criminales. Esto, dirá Constant, también es un riesgo de arbitrariedad.

Los hombres por lo tanto actuaran en función del beneficio, el cual es subjetivo, y no en función del deber, lo que si defiende el derecho y el derecho natural como límite de las acciones y las leyes, como criterios de corrección.

No siempre el llamado beneficio o satisfacción será justo, bien propone Constant una serie de ejemplos en el texto donde ejemplifica que la evaluación de resultado que propone Bentham en cuanto las acciones, es subjetiva y no siempre va a ser justa, pero como el criterio es el de utilidad y ganancia dejando por fuera todo juicio de valor y moral.

A titulo personal encuentro razón en los argumentos de Bentham, de hecho, la crítica al derecho natural por la vaguedad de su contenido entre los defensores del mismo, también la comparte Norberto Bobbio, quien considera que ni es derecho ni es natural, pues no sirve para regular la conducta de los individuos, no hay consenso en su contenido de lo natural y no siempre lo considerado natural será lo correcto. Pero no encuentro en el principio de utilidad una respuesta sensata a los problemas que el derecho planteam, teniendo en cuenta la institucionalidad y la defensa contra la tiranía.

Constant hace una crítica más razonada del peligro del utilitarismo, crítica que comparto y encuentro, como lo hace el autor, a pesar de no identificarme propiamente en la escuela iusnaturalista, más riesgo en el principio de utilidad que en la noción de justicia y derecho natural. La idea restringida del derecho, como un instrumento de control social a través de normas jurídicas respaldadas por la coacción y que contengan unos mínimos de justicia que no contradigan el derecho natural, siendo esto último usado como criterio de corrección, es más coherente que determinar, por su efecto de ganancia y beneficio, las acciones de los hombres como buenas o malas.

Me resulta esto último más peligroso que la ambigüedad del derecho natural, que de hecho a pesar de esa crítica, ha servido como límite a gobernantes y legisladores a la hora de determinar el derecho, ha servido como criterio de jueces a la hora de fallar, y ha permitido una conciencia de derechos en los seres humanos basados en el deber ser y en la obediencia que se debe tener a él y no en un imaginario, subjetivo y arbitrario, de utilidad y beneficio, que abre las puertas a la tiranía y a los desmanes.

Lo anterior, a propósito de tantas manifestaciones de un sector político del país que pareciera asumir como solución al conflicto toda medida basada en criterios utilitaristas, olvidando que en el Derecho existen criterios de corrección más allá de medidas “útiles” en aras de mantener el Estado de Derecho, los Derechos Humanos y la institucionalidad.

A PROPÓSITO DEL MARCO JURÍDICO PARA LA PAZ

A PROPÓSITO DEL MARCO JURÍDICO PARA LA PAZ: Entre mecanismos y entelequias para salir del conflicto armado

Tras el lamentable atentado dirigido contra el exministro Fernando Londoño, el cual desde este blog se rechazada vehementemente, se ha intensificado el debate sobre el marco jurídico para la paz. Desde el gobierno, con el apoyo del Fiscal Eduardo Montealegre y un número considerable de los miembros de la Unidad Nacional en el Congreso, el ponente Roy Barreras hace una defensa profunda, si se puede llamar así, a este intento de herramienta jurídica, que tiene más de política que cualquier otra cosa, para salir del conflicto.

De otro lado, existe una fuerte oposición y crítica a la propuesta, pero a diferencia de quienes abogan a su favor, quienes se encuentran en la otra orilla están divididos en sus razones para oponerse a la polémica propuesta.

En un bloque está el uribismo pura sangre, encabezado obviamente por su líder natural, el expresidente Álvaro Uribe Vélez, quienes desde su “constructo” ideológico encuentran razones políticas y belicistas para considerar la propuesta como abominable, propio de quienes consideran cualquier salida al conflicto sin el derramamiento de sangre un despropósito.

Precisamente, al momento de escribir ésta entrada, el expresidente Uribe condicionaba su apoyo a la propuesta en mención, en el entendido de excluir cualquier tipo de consideración sobre amnistías o indultos a los autores de crímenes de lesa humanidad o cabecillas de grupos al margen de la ley, así como la imposibilidad de ser elegibles a cargos de elección popular, condicionamientos propios de su concepción poco jurídica a la hora de hacer reparos jurídicos, pues de igual forma condicionó su apoyo a la ley de restitución de tierras siempre y cuando no se reconociera en el texto de la ley que Colombia estaba sumida en un conflicto armado no internacional. Olvida el expresidente, o desconoce, que el conflicto armado no internacional no está condicionado, en cuanto a su existencia, al reconocimiento legal que se haga de éste al interior del Estado.

En el otro bloque se encuentra la postura jurídica que desde los argumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y desde los elementos de la justicia transicional, nos oponemos a este instrumento que, como se cataloga al comienzo, tiene más de político que de jurídico.

Las razones, nada simples, son claras. Para el DIDH no es posible que las graves violaciones a los DDHH sean indultadas o amnistiadas a sus autores. Pertinente el caso Barrios Altos contra Perú, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordena el levantamiento del indulto a militares cobijado por una ley que ordenaba el archivo de las investigaciones, para ejemplificar el caso. En ese mismo orden de ideas, del Derecho Internacional Humanitario (DIH), no contempla que los autores de crímenes de guerra o de lesa humanidad, reciban ese mismo beneficio. Probablemente estas razones también las olvide el expresidente Uribe, o las desconozca, a la hora de hacer sus condicionamientos al marco jurídico para la paz, condicionamientos que lejos de tener un contenido jurídico, pretenden en el fondo un protagonismo político que se niega a perder.

En su columna del lunes en El Espectador, Rodolfo Arango advierte del riesgo de aprobar esta herramienta en el marco de las demandas a las que se vería enfrentada Colombia en instancias internacionales por la denegación de justicia, es decir, por la impunidad derivada de las amnistías o indultos.

Tampoco, coincidiendo de alguna forma con lo manifestado por Rodrigo Uprimny, es viable hablar de una justicia transicional en medio del conflicto. Pareciera que se quisiera salir del mismo “a las patadas” sin un debate serio y con diferentes sectores, acerca de lo necesario para la salida del mismo (preacuerdos, requisitos, ceses a actos de guerra, etc).

Las propuestas deben tener una articulación entre lo político y lo jurídico, mecanismos que entiendan la dinámica del conflicto y que no atenten contra el DIDH ni el DIH, para no caer en una característica propia de los colombianos: el fetichismo legal, creer que la ley es un conjuro para los males que nos agobian, pero para tampoco creer que los mecanismos se construyen solo sobre argumentos políticos. En última instancia, las propuestas deben ser más que entelequias para la salida del conflicto.

En conclusión, más allá de argumentos radicalizantes y belicistas que desde el uribismo se arguyen sin consideraciones jurídicas o académicas, la realidad es que, a la luz de las condiciones jurídicas internacionales, varios elementos del marco resultan a viva voz improcedentes. Políticamente puede ser una herramienta, pero falta la voluntad política para ello, minada cada vez más por quienes abogan por el fin de la violencia, pero clamando por más violencia.

Basta ya de entelequias y de argumentos con desaciertos jurídicos como los expuestos por el expresidente Uribe, es hora de pensar en como salir del conflicto, pero con los pies sobre la tierra y con voluntad política.

Activismo constitucional: Ventajas y desventajas. (2)

En la entrada anterior, presenté una breve introducción conceptual al constitucionalismo y al debate suscitado alrededor del papel del juez constitucional en el marco de los Estados constitucionales de Derecho, para mencionar algunas ventajas del activismo judicial en materia de promoción de derechos fundamentales.

En esta segunda parte, la idea es plantear la postura contraria: las desventajas del activismo judicial. Al final, concluiré con una postura personal al respecto.

DESVENTAJAS:

Enunciadas algunas de las ventajas o beneficios del activismo judicial, es pertinente mencionar algunas de las desventajas o inconvenientes del mismo:

1.            Partamos de la desventaja más clara: el debilitamiento de la democracia y la afectación directa al principio de la separación de poderes. El activismo judicial de los tribunales constitucionales, ha sido asumido como un debilitamiento de la democracia, pues se esta sometiendo a los ciudadanos y al Estado a ser súbditos del órgano no democrático y no representativo. García Amado, quien defiende esta tesis, afirma que el mismo Edo de derecho se ve amenazado por la inseguridad jurídica a que se someten los ordenamientos por las interpretaciones y decisiones judiciales en determinadas materias. Resulta entonces que en una democracia representativa, es finalmente quien gobierna y asume más poder el órgano menos representativo y democrático: el tribunal, a diferencia del ejecutivo y el legislativo. En ese sentido, es quien define el contenido de los derechos fundamentales de acuerdo a su criterio sin contar la debida legitimidad que si tiene el legislador. Diseña políticas públicas sin ser representación de una voluntad mayoritaria como si lo es el ejecutivo.

2.            Como consecuencia de lo anterior, se habla de la perdida de la independencia de la ley. Esta afirmación se debe tomar en varios sentidos. Por un lado, las leyes son el producto de la deliberación política, donde el legislador determina fines y medios después de un debate y toma una decisión convertida en ley. Con el poder de los tribunales, el legislador deberá tomar sus deliberaciones de acuerdo con las interpretaciones que los tribunales han hecho de que es constitucional y se verá limitado el proceso político en las asambleas o congresos.

En otro nivel, se verá la ley sometida únicamente determinada a desarrollar la constitución y el tribunal en donde nada dice la constitución, deberá respetar al legislador, lo que en realidad no pasa, y queda la ley desplazada por las decisiones que el tribunal tome en temas concretos.

En términos de Habermas, lo que ocurre en materia de diseño de políticas publicas, es una sustitución del discurso político por uno jurídico, y así mismo, deja de ser la ley la que configura los derechos fundamentales y los reglamenta, para ser el órgano judicial el que se encarga de ello, por medio de lo que temía Schmitt: un gobierno de los jueces y un detrimento de la separación de poderes.

3.            Una tercera desventaja, igualmente conectada con las 2 anteriores, se debe ver desde el poder que tienen los tribunales constitucionales: si la constitución es lo que el tribunal diga que es, el riesgo de la arbitrariedad judicial es elevadísimo. Es claro que la racionalidad absoluta es imposible en un sistema tan abierto y lleno de valores y principios, por ello, el tribunal constitucional tiene el riesgo de dejarse llevar por posiciones ideológicas y materiales personales que terminen imponiéndose en el ordenamiento jurídico, por encima del órgano democrático. Un sesgo ideológico resulta un peligro para la democracia y el estado derecho desde varios aspectos. La configuración de derechos fundamentales terminan siendo débiles, si están sometidos, tanto su interpretación, reglamentación y configuración a las posturas materiales e ideologicas de los magistrados de turno en los tribunales constitucionales, por ello, quien debe desarrollar los derechos fundamentales consagrados en la Constitucion, debe ser el legislador en su calidad de órgano democrático a través de las leyes y que las políticas publicas relacionadas con ellos, sean igualmente diseñadas por ellos en un debate político acorde con los valores que la sociedad tiene vigentes, y no un órgano no representativo, no democrático, que puede variar y relativizar el contenido de sus decisiones en cada caso fallado.

4.            Finalmente, y concretamente en el tema del diseño en políticas públicas y afectación del gasto público por medio de sentencias relativas a derechos fundamentales, la mayor desventaja o inconveniente radica en la asimetría en la información de los tribunales constitucionales. Los órganos legislativos y el mismop ejecutivo, tienen relación directa con el presupuesto de la nación, son quienes determinan el gasto basados en reales bases sobre de que disponen y de donde pueden tomar para diseñar una política pública, y el efecto de la misma. Conocimiento del que carecen los jueces, no como algo criticable, sino como propio a su naturaleza, habida cuenta que su función de legislador negativo no implica conocer ni tocar temas referentes al gasto público ni el diseño de políticas publicas. Asi las cosas, los fallos donde, en aras de proteger o desarrollar derechos fundamentales, se diseñan políticas públicas o se tocan rubros que afectan el gasto público, están en riesgo de afectar la economía de una forma negativa. Un ejemplo se podría presentar cuando en recurso de tutela (amparo en España) un tribunal constitucional ordena algo que implica un gasto y la entidad encargada debe afectar su presupuesto para cumplirlo sin importar los efectos económicos que esa modificación del mismo. En muchos casos, ni modificando el presupuesto, es posible atender con las decisiones de los tribunales dado que los recursos definitivamente son insuficientes y los jueces no conocen de ello ni de sus efectos en el mismo gasto.

Como se ha trato de resumir, existen tanto beneficios frente al activismo judicial de los tribunales constitucionales en materia de promoción de derechos fundamentales y diseño de políticas públicas, como ciertos inconvenientes. Sin lugar a dudas es un debate que no tiene una solución fácil y la democracia constitucional va a mantener esa tensión entre legislador y tribunales constitucionales por las diferentes necesidades, funciones y ámbitos de aplicación.

Desde mi humilde posición, dando una mirada desde el costo beneficio, si bien es cierto que la división de poderes se afecta y se está ante el riesgo de un gobierno de los jueces como expresión muy reducida de la democracia por lo expuesto en cuanto a órgano democrático versus órgano no democrático, también es cierto que desde la experiencia colombiana, los grandes avances en la promoción se deben a ese activismo judicial. Los niveles de omisión legislativa son elevados y las necesidades humanas y sociales del país se acrecientan sin respuesta del congreso, es el tribunal constitucional colombiano el que ha promovido y desarrollado en sus fallos los derechos fundamentales. Obviamente, si no es lo ideal, pues esto sería un legislador fortalecido y responsable con su labor encomendada por la Constitución, si ha evitado una sociedad más injusta y desigual. Sin embargo, en el tema de diseño de política pública, si creo que el tema de la asimetría  de la información en materia de gasto pública, pone en términos económicos en serios aprietos al aparato estatal en todos sus niveles y órganos. Ese si es, sin lugar a dudas, el mayor costo del activismo judicial y su mayor desventaja.

Activismo constitucional: Ventajas y desventajas. (1)

En las próximas dos entradas, me propongo a realizar una disertación personal acerca de las ventajas y desventajas del llamado activismo judicial de los tribunales constitucionales en materia de promoción de los Derechos Fundamentales. La idea es presentar, desde una aproximación académica, ambas posturas para finalizar con una postura personal en concreto para el caso colombiano.

Esta primera entrada presentará las ventajas del activismo judicial de los tribunales constitucionales en el marco del constitucionalismo.

La democracia constitucional se puede considerar como una teoría inédita frente a las clásicas teorías positivistas y al mismo Estado de Derecho decimonónico. Estamos frente una teoría nutrida en los ideales del constitucionalismo, pero que requiere de la democracia para poder mantenerse viva. Bajo ese esquema, asistimos ante la supremacía constitucional, entendida la Constitución como un documento normativo ubicado en la cima del ordenamiento jurídico y al cual deben adecuarse las leyes promulgadas por el legislador democráticamente elegido. Para garantizar dicha adecuación constitucional, la formula creada ha sido la existencia de un órgano judicial que controle la constitucionalidad de las normas dictadas por el legislador, que de forma genérica se denominan Cortes o Tribunales Constitucionales.

En esa dinámica de, por un lado un legislador, democráticamente elegido por voto popular, representativo, encargado de dictar leyes que organicen la vida social y política y de desarrollar los Derechos Fundamentales contenidos en la Constitución y de otro, un órgano que no es democrático pero que tiene bajo su responsabilidad la guarda de la supremacía de la constitución y por ende de los derechos fundamentales, ha generado una serie de conflictos acerca del papel de esta última, sus límites y alcances en el control de constitucionalidad. En ese orden, es bien recordado el debate entre Kelsen, máximo exponente de la supremacía constitucional y el control constitucional de las leyes, y Schmitt, quien afirmaba que dicha fórmula era un atentado contra la división de poderes y conduciría a un gobierno de los jueces. Sin entrar a hablar en el debate actual aún, es necesario mencionar que, como herencia de las atrocidades ocurridas en la segunda guerra mundial, existe una postura que favorece y reconoce hoy en día la supremacía de la Constitución en los ordenamientos jurídicos y la validez de un control de constitucionalidad.

Ahora bien, en el papel de ese control de constitucionalidad ejercido por un órgano no democrático, que en principio se constituía como un legislador negativo, es decir, de sacar del ordenamiento jurídico las normas que no se ajustaban a la constitución, es ahora el papel de un legislador positivo, no solo declara inconstitucionalidad de leyes por vicios de forma, sino que hace toda una valoración sustancial de las mismas y ha llegado a determinar derechos fundamentales no positivados ni por el constituyente ni por el legislador. Igualmente, en ese ejercicio de legislador positivo, ha llegado a tomar decisiones que afectan gastos públicos y configurando políticas públicas que deben adoptar los otros órganos del poder público. Ese papel de legislador positivo, ha sido descrito como el activismo judicial, defendido y atacado por diversos autores, que incluso, llegan a disentir en que alcance del control de constitucionalidad de las leyes, pues mientras algunos que debe ser un control meramente procedimental o formal, otros como Ferrajoli o La Torre, que el control debe ser sustancial.

Para el caso concreto de la promoción de Derechos Fundamentales y el diseño de políticas públicas (gasto público), a mi juicio, se pueden extraer tanto ventajas como desventajas, que vale la pena mencionar y describir cada una de ellas.

BENEFICIOS O VENTAJAS:

1. Las democracias representativas tradicionalmente se han configurado por la regla de la mayoría. De forma tal, los órganos legisladores, después de debatir las propuestas, toman decisiones basados en la mayoría y promulgan las leyes que adoptaron esas mayorías. Lo anterior, pese a presentar una lógica pragmática, tiende a configurarse como una tiranía de las mayorías, donde con base en aquella regla, las minorías quedan desprotegidas y sometidas a las normas que las mayorías puedan adoptar, llegando a afectar derechos fundamentales constitucionalmente protegidos. En ese sentido, los tribunales constitucionales se configuran como una regla contramayoritaria en los casos donde por regla de mayorías, se desplazan minorías y se pueden afectar sus derechos fundamentales. Con esa regla, se combate con argumentación jurídica la posible tiranía de la mayoría que se produzca, por debate político, una vulneración a minorías y sus derechos fundamentales consagrados en la constitución, o bien declarando inconstitucional las leyes (caso de legislador negativo) o modulándolas en forma moderada o agresiva, aditivamente, restrictivamente, etc, cayendo en el tema del legislador positivo.

2. En los sistemas democráticos, decimonónicos o constitucionales, ha sido labor del legislador promulgar, así suene obvio, las leyes que rigen el Estado. Dentro de esa actividad legislativa, se deben desarrollar Derechos Fundamentales, reglamentarlos y en muchos casos, configurarlos. Sin entrar en detalle de los motivos políticos en casos particulares, los legisladores omiten, demoran o retardan la reglamentación de derechos fundamentales, de adopción de políticas públicas que los desarrollen o, de configurar algunas situaciones como derechos. En esos casos, dada la necesidad social de adoptar esas medidas retrasadas o negadas por el legislador, han sido las cortes constitucionales las encargadas de dicha labor. Vale mencionar que después de la segunda guerra mundial, y de los devenires políticos de los Estados, se ha configurado una creciente desconfianza en los legisladores y a trasladado a los jueces la fe lo que ha desembocado en un traslado del poder que puede ser justificado como lo hace Bachof, en la función constitucional de salvaguardar derechos fundamentales, llegan al caso de adoptar políticas públicas o configurando derechos fundamentales, expresión por naturaleza de un legislador positivo, pero que se reitera, son necesarias de adoptar y no dan a la espera de decisiones políticas que las aplazan o rechazan por diversos motivos.

3. Muy ligado al tema de la regla contramayoritaria, viene la ventaja del fortalecimiento de la democracia. Debe tenerse en cuenta, que uno de los argumentos en contra del activismo judicial ha sido el debilitamiento de la democracia causado por este en materia de separación de poderes y de vulneración del órgano democrático, a lo cual se hará referencia más adelante, pero que para el caso, tomamos el argumento del fortalecimiento democrático derivado de Dworkin. Si la democracia ya no es en una terminología más profunda una simple regla de mayorías, sino que es un sistema de inclusiones y desarrollos en la diferencia, que por decirlo de otra forma, no es una democracia de mayorías sino una democracia incluyente, el activismo de los tribunales constitucionales en el ejercicio de formula contramayoritaria, se convierte en un fortalecimiento de dicho concepto democrático. Como ejemplos para el caso Colombiano se pueden citar todos los relativos en materia de efectos patrimoniales a parejas del mismo sexo, donde su reglamentación debe, en teoría, hacerse mediante decisión política y derivada en leyes expedidas por el congreso. En el caso particular, ha sido la Corte colombiana la cual, de forma incluyente, ha extendido a las parejas del mismo sexo los efectos patrimoniales que eran de naturaleza propia de las uniones de parejas heterosexuales.

4. Concretamente en la parte de política pública y gasto público, se debe tener en cuenta que cuando los tribunales han tomado decisiones donde afectan el gasto público o determinan la adopción de determinada política publica, se hace siempre en defensa de los derechos fundamentales que están enfrentados en el caso subjudice o a favor del derecho fundamental que se encuentra en riesgo por determinada ley expedida por el congreso. De modo tal, que en el ejercicio de proporcionalidad o de proporcionalidad en sentido estricto, llega a veces el tribunal constitucional a determinar que otra medida, no siempre la mas adecuada en temas de gasto público, es la mejor para la protección y promoción de determinado derecho fundamental y en muchos casos, ambas llegan a ser positivas. Esta ventaja antes que ser una per se, es una refutación a una desventaja que se verá en la siguiente entrada.

5. Finalmente, se puede resumir las anteriores ventajas, afirmando que han sido los tribunales constitucionales lo que, con o sin activismo judicial, han promocionado la defensa, desarrollo y protección de los derechos fundamentales. En muchos casos, han sido estos tribunales los que han salvado la democracia y el estado de derecho protegiendo la constitución de decisiones políticas que afectarían la esencia misma de ésta o los núcleos fundamentales de los Derechos Fundamentales.

En la próxima entrada, encontrará la postura contraria: las desventajas del activismo del que se ha venido hablando.

El proteccionismo: una lucha desgastante.

El mundo entero enfrenta actualmente uno de los fenómenos más importantes de la historia de la humanidad: la eminente liberalización Comercial. Esta, al lado de la globalización económica y la integración regional están marcando el “nuevo orden mundial” en cuanto a comercio y economía de las naciones y entre las naciones se trata.

Las naciones están dando el esperado paso para muchos y temido para otros, del antiguo proteccionismo estatal a las economías locales, hacia la liberalización comercial (libre transito de bienes y servicios entre naciones) de mano de la globalización económica (libre movilidad de capital y trabajo) y con una marcada integración regional (celebración de tratados comerciales entre los diferentes Estados) para abrir las economías locales al mundo entero. Frente a este proceso y fenómeno, entidades como la OMC, están encargadas por voluntad de las naciones de guiar y orientar el rumbo de sus signatarios de este “nuevo orden”.

El “nuevo orden” implica que los Estados deben reformar sus instituciones jurídicas comerciales para evitar un trastorno interno cuando la eliminación de cuotas textiles se diera lugar el 1 de enero de 2005, lo que significa moderación en el proceso, también es sano hacerlo gradualmente y no de una forma radical e inmediata, como fue la voluntad de la OMC. Sin embargo, la decisión de la OMC no es ni debe ser suficiente, pues en aras de no menoscabar la autodeterminación de los pueblos ni la soberanía nacional de estos, son los propios Estados los que deben guiar su modificación interna hacia esta liberalización y es obvio que si estos no se lo proponen se verán avocados a una desbordada y desigual competencia en el mercado global e interno.  Lo que quiero decir es sencillo, sin la voluntad real de las naciones de dar el paso, el avance,  la OMC no podrá hacer nada y las únicas perjudicadas serán las naciones que aun temen dejar el proteccionismo, como ocurre actualmente con el caso de las cuotas textileras y la competencia voraz que se avecina con China.

Ahora bien, existe otro elemento en el tema del proteccionismo que lo analizo desde otra óptica: la flexibilización de las leyes laborales colombianas. Pues si bien es cierto que abandonar el proteccionismo implica  eliminar esa esfera en que el Estado tiene a sus productores como sector intocable de la economía, y que con la liberalización económica los que se verán mas beneficiados serán los consumidores, no es de dejarse de lado que quienes consumen son los trabajadores y no creo concordante, menoscabar la situación laboral de los colombianos que bien deteriorada esta, simplemente por lograr una mano de obra mas barata para tener productos con menor costo de producción cuando no tendrán el dinero suficiente para lograr una demanda que abarque la oferta que se avecina con la eliminación de la ya mencionada cuota.

Creo que si es necesario realizar muchas modificaciones internas, más no considero la necesidad de flexibilizar la legislación laboral que de hacerlo tendríamos un paño húmedo de derechos y protección a la clase obrera. Para lograr la competitividad que la producción nacional necesita se deben abaratar costos de producción para eso existen otros mecanismos que la misma liberalización comercial, globalización económica e integración regional ofrecen, como seria la importación de maquinarias sin arancel, la importación de materias para la producción, etc.

Es verdad, el fenómeno del “nuevo orden” es una realidad, y como tal las naciones deben enfrentarlo, afrontarlo y acogerlo, con seriedad y compromiso, sin temor pero con cautela. La competitividad de nuestra producción debe aumentar y para ellos debemos reformar muchas instituciones internas, debemos incursionar en este nuevo orden de forma decidida, sin embargo no implica este accionar de las naciones bajo el discurso anti proteccionista, que se deba desproteger al trabajador que en ultimas es quien consume, y los beneficiarios de la liberalización comercial serán los consumidores. Creo que los Estados al reinventar su legislación comercial y política de comercio exterior debe también buscar la forma de hacerlo aprovechando lo que el nuevo orden ofrece sin menoscabar y así hacer nula la protección de la clase trabajadora, que Colombia de sostiene de ella.