En la entrada anterior, presenté una breve introducción
conceptual al constitucionalismo y al debate suscitado alrededor del papel del
juez constitucional en el marco de los Estados constitucionales de Derecho,
para mencionar algunas ventajas del activismo judicial en materia de promoción
de derechos fundamentales.
En esta segunda parte, la idea es plantear la postura
contraria: las desventajas del activismo judicial. Al final, concluiré con una
postura personal al respecto.
DESVENTAJAS:
Enunciadas algunas de las ventajas o beneficios del
activismo judicial, es pertinente mencionar algunas de las desventajas o
inconvenientes del mismo:
1. Partamos
de la desventaja más clara: el debilitamiento de la democracia y la afectación
directa al principio de la separación de poderes. El activismo judicial de los
tribunales constitucionales, ha sido asumido como un debilitamiento de la
democracia, pues se esta sometiendo a los ciudadanos y al Estado a ser súbditos
del órgano no democrático y no representativo. García Amado, quien defiende
esta tesis, afirma que el mismo Edo de derecho se ve amenazado por la
inseguridad jurídica a que se someten los ordenamientos por las
interpretaciones y decisiones judiciales en determinadas materias. Resulta
entonces que en una democracia representativa, es finalmente quien gobierna y
asume más poder el órgano menos representativo y democrático: el tribunal, a
diferencia del ejecutivo y el legislativo. En ese sentido, es quien define el
contenido de los derechos fundamentales de acuerdo a su criterio sin contar la
debida legitimidad que si tiene el legislador. Diseña políticas públicas sin
ser representación de una voluntad mayoritaria como si lo es el ejecutivo.
2. Como
consecuencia de lo anterior, se habla de la perdida de la independencia de la
ley. Esta afirmación se debe tomar en varios sentidos. Por un lado, las leyes
son el producto de la deliberación política, donde el legislador determina
fines y medios después de un debate y toma una decisión convertida en ley. Con
el poder de los tribunales, el legislador deberá tomar sus deliberaciones de
acuerdo con las interpretaciones que los tribunales han hecho de que es
constitucional y se verá limitado el proceso político en las asambleas o
congresos.
En otro nivel, se verá la ley sometida únicamente
determinada a desarrollar la constitución y el tribunal en donde nada dice la
constitución, deberá respetar al legislador, lo que en realidad no pasa, y
queda la ley desplazada por las decisiones que el tribunal tome en temas
concretos.
En términos de Habermas, lo que ocurre en materia de diseño
de políticas publicas, es una sustitución del discurso político por uno
jurídico, y así mismo, deja de ser la ley la que configura los derechos
fundamentales y los reglamenta, para ser el órgano judicial el que se encarga
de ello, por medio de lo que temía Schmitt: un gobierno de los jueces y un
detrimento de la separación de poderes.
3. Una
tercera desventaja, igualmente conectada con las 2 anteriores, se debe ver
desde el poder que tienen los tribunales constitucionales: si la constitución
es lo que el tribunal diga que es, el riesgo de la arbitrariedad judicial es
elevadísimo. Es claro que la racionalidad absoluta es imposible en un sistema
tan abierto y lleno de valores y principios, por ello, el tribunal
constitucional tiene el riesgo de dejarse llevar por posiciones ideológicas y
materiales personales que terminen imponiéndose en el ordenamiento jurídico,
por encima del órgano democrático. Un sesgo ideológico resulta un peligro para
la democracia y el estado derecho desde varios aspectos. La configuración de
derechos fundamentales terminan siendo débiles, si están sometidos, tanto su
interpretación, reglamentación y configuración a las posturas materiales e
ideologicas de los magistrados de turno en los tribunales constitucionales, por
ello, quien debe desarrollar los derechos fundamentales consagrados en la
Constitucion, debe ser el legislador en su calidad de órgano democrático a
través de las leyes y que las políticas publicas relacionadas con ellos, sean
igualmente diseñadas por ellos en un debate político acorde con los valores que
la sociedad tiene vigentes, y no un órgano no representativo, no democrático,
que puede variar y relativizar el contenido de sus decisiones en cada caso
fallado.
4. Finalmente,
y concretamente en el tema del diseño en políticas públicas y afectación del
gasto público por medio de sentencias relativas a derechos fundamentales, la
mayor desventaja o inconveniente radica en la asimetría en la información de
los tribunales constitucionales. Los órganos legislativos y el mismop
ejecutivo, tienen relación directa con el presupuesto de la nación, son quienes
determinan el gasto basados en reales bases sobre de que disponen y de donde
pueden tomar para diseñar una política pública, y el efecto de la misma.
Conocimiento del que carecen los jueces, no como algo criticable, sino como
propio a su naturaleza, habida cuenta que su función de legislador negativo no
implica conocer ni tocar temas referentes al gasto público ni el diseño de
políticas publicas. Asi las cosas, los fallos donde, en aras de proteger o
desarrollar derechos fundamentales, se diseñan políticas públicas o se tocan
rubros que afectan el gasto público, están en riesgo de afectar la economía de
una forma negativa. Un ejemplo se podría presentar cuando en recurso de tutela
(amparo en España) un tribunal constitucional ordena algo que implica un gasto
y la entidad encargada debe afectar su presupuesto para cumplirlo sin importar
los efectos económicos que esa modificación del mismo. En muchos casos, ni
modificando el presupuesto, es posible atender con las decisiones de los
tribunales dado que los recursos definitivamente son insuficientes y los jueces
no conocen de ello ni de sus efectos en el mismo gasto.
Como se ha trato de resumir, existen tanto beneficios frente
al activismo judicial de los tribunales constitucionales en materia de
promoción de derechos fundamentales y diseño de políticas públicas, como
ciertos inconvenientes. Sin lugar a dudas es un debate que no tiene una
solución fácil y la democracia constitucional va a mantener esa tensión entre
legislador y tribunales constitucionales por las diferentes necesidades,
funciones y ámbitos de aplicación.
Desde mi humilde posición, dando una mirada desde el costo
beneficio, si bien es cierto que la división de poderes se afecta y se está
ante el riesgo de un gobierno de los jueces como expresión muy reducida de la
democracia por lo expuesto en cuanto a órgano democrático versus órgano no
democrático, también es cierto que desde la experiencia colombiana, los grandes
avances en la promoción se deben a ese activismo judicial. Los niveles de
omisión legislativa son elevados y las necesidades humanas y sociales del país
se acrecientan sin respuesta del congreso, es el tribunal constitucional
colombiano el que ha promovido y desarrollado en sus fallos los derechos
fundamentales. Obviamente, si no es lo ideal, pues esto sería un legislador
fortalecido y responsable con su labor encomendada por la Constitución, si ha evitado
una sociedad más injusta y desigual. Sin embargo, en el tema de diseño de
política pública, si creo que el tema de la asimetría de la información en materia de gasto
pública, pone en términos económicos en serios aprietos al aparato estatal en
todos sus niveles y órganos. Ese si es, sin lugar a dudas, el mayor costo del
activismo judicial y su mayor desventaja.
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