Activismo constitucional: Ventajas y desventajas. (1)

En las próximas dos entradas, me propongo a realizar una disertación personal acerca de las ventajas y desventajas del llamado activismo judicial de los tribunales constitucionales en materia de promoción de los Derechos Fundamentales. La idea es presentar, desde una aproximación académica, ambas posturas para finalizar con una postura personal en concreto para el caso colombiano.

Esta primera entrada presentará las ventajas del activismo judicial de los tribunales constitucionales en el marco del constitucionalismo.

La democracia constitucional se puede considerar como una teoría inédita frente a las clásicas teorías positivistas y al mismo Estado de Derecho decimonónico. Estamos frente una teoría nutrida en los ideales del constitucionalismo, pero que requiere de la democracia para poder mantenerse viva. Bajo ese esquema, asistimos ante la supremacía constitucional, entendida la Constitución como un documento normativo ubicado en la cima del ordenamiento jurídico y al cual deben adecuarse las leyes promulgadas por el legislador democráticamente elegido. Para garantizar dicha adecuación constitucional, la formula creada ha sido la existencia de un órgano judicial que controle la constitucionalidad de las normas dictadas por el legislador, que de forma genérica se denominan Cortes o Tribunales Constitucionales.

En esa dinámica de, por un lado un legislador, democráticamente elegido por voto popular, representativo, encargado de dictar leyes que organicen la vida social y política y de desarrollar los Derechos Fundamentales contenidos en la Constitución y de otro, un órgano que no es democrático pero que tiene bajo su responsabilidad la guarda de la supremacía de la constitución y por ende de los derechos fundamentales, ha generado una serie de conflictos acerca del papel de esta última, sus límites y alcances en el control de constitucionalidad. En ese orden, es bien recordado el debate entre Kelsen, máximo exponente de la supremacía constitucional y el control constitucional de las leyes, y Schmitt, quien afirmaba que dicha fórmula era un atentado contra la división de poderes y conduciría a un gobierno de los jueces. Sin entrar a hablar en el debate actual aún, es necesario mencionar que, como herencia de las atrocidades ocurridas en la segunda guerra mundial, existe una postura que favorece y reconoce hoy en día la supremacía de la Constitución en los ordenamientos jurídicos y la validez de un control de constitucionalidad.

Ahora bien, en el papel de ese control de constitucionalidad ejercido por un órgano no democrático, que en principio se constituía como un legislador negativo, es decir, de sacar del ordenamiento jurídico las normas que no se ajustaban a la constitución, es ahora el papel de un legislador positivo, no solo declara inconstitucionalidad de leyes por vicios de forma, sino que hace toda una valoración sustancial de las mismas y ha llegado a determinar derechos fundamentales no positivados ni por el constituyente ni por el legislador. Igualmente, en ese ejercicio de legislador positivo, ha llegado a tomar decisiones que afectan gastos públicos y configurando políticas públicas que deben adoptar los otros órganos del poder público. Ese papel de legislador positivo, ha sido descrito como el activismo judicial, defendido y atacado por diversos autores, que incluso, llegan a disentir en que alcance del control de constitucionalidad de las leyes, pues mientras algunos que debe ser un control meramente procedimental o formal, otros como Ferrajoli o La Torre, que el control debe ser sustancial.

Para el caso concreto de la promoción de Derechos Fundamentales y el diseño de políticas públicas (gasto público), a mi juicio, se pueden extraer tanto ventajas como desventajas, que vale la pena mencionar y describir cada una de ellas.

BENEFICIOS O VENTAJAS:

1. Las democracias representativas tradicionalmente se han configurado por la regla de la mayoría. De forma tal, los órganos legisladores, después de debatir las propuestas, toman decisiones basados en la mayoría y promulgan las leyes que adoptaron esas mayorías. Lo anterior, pese a presentar una lógica pragmática, tiende a configurarse como una tiranía de las mayorías, donde con base en aquella regla, las minorías quedan desprotegidas y sometidas a las normas que las mayorías puedan adoptar, llegando a afectar derechos fundamentales constitucionalmente protegidos. En ese sentido, los tribunales constitucionales se configuran como una regla contramayoritaria en los casos donde por regla de mayorías, se desplazan minorías y se pueden afectar sus derechos fundamentales. Con esa regla, se combate con argumentación jurídica la posible tiranía de la mayoría que se produzca, por debate político, una vulneración a minorías y sus derechos fundamentales consagrados en la constitución, o bien declarando inconstitucional las leyes (caso de legislador negativo) o modulándolas en forma moderada o agresiva, aditivamente, restrictivamente, etc, cayendo en el tema del legislador positivo.

2. En los sistemas democráticos, decimonónicos o constitucionales, ha sido labor del legislador promulgar, así suene obvio, las leyes que rigen el Estado. Dentro de esa actividad legislativa, se deben desarrollar Derechos Fundamentales, reglamentarlos y en muchos casos, configurarlos. Sin entrar en detalle de los motivos políticos en casos particulares, los legisladores omiten, demoran o retardan la reglamentación de derechos fundamentales, de adopción de políticas públicas que los desarrollen o, de configurar algunas situaciones como derechos. En esos casos, dada la necesidad social de adoptar esas medidas retrasadas o negadas por el legislador, han sido las cortes constitucionales las encargadas de dicha labor. Vale mencionar que después de la segunda guerra mundial, y de los devenires políticos de los Estados, se ha configurado una creciente desconfianza en los legisladores y a trasladado a los jueces la fe lo que ha desembocado en un traslado del poder que puede ser justificado como lo hace Bachof, en la función constitucional de salvaguardar derechos fundamentales, llegan al caso de adoptar políticas públicas o configurando derechos fundamentales, expresión por naturaleza de un legislador positivo, pero que se reitera, son necesarias de adoptar y no dan a la espera de decisiones políticas que las aplazan o rechazan por diversos motivos.

3. Muy ligado al tema de la regla contramayoritaria, viene la ventaja del fortalecimiento de la democracia. Debe tenerse en cuenta, que uno de los argumentos en contra del activismo judicial ha sido el debilitamiento de la democracia causado por este en materia de separación de poderes y de vulneración del órgano democrático, a lo cual se hará referencia más adelante, pero que para el caso, tomamos el argumento del fortalecimiento democrático derivado de Dworkin. Si la democracia ya no es en una terminología más profunda una simple regla de mayorías, sino que es un sistema de inclusiones y desarrollos en la diferencia, que por decirlo de otra forma, no es una democracia de mayorías sino una democracia incluyente, el activismo de los tribunales constitucionales en el ejercicio de formula contramayoritaria, se convierte en un fortalecimiento de dicho concepto democrático. Como ejemplos para el caso Colombiano se pueden citar todos los relativos en materia de efectos patrimoniales a parejas del mismo sexo, donde su reglamentación debe, en teoría, hacerse mediante decisión política y derivada en leyes expedidas por el congreso. En el caso particular, ha sido la Corte colombiana la cual, de forma incluyente, ha extendido a las parejas del mismo sexo los efectos patrimoniales que eran de naturaleza propia de las uniones de parejas heterosexuales.

4. Concretamente en la parte de política pública y gasto público, se debe tener en cuenta que cuando los tribunales han tomado decisiones donde afectan el gasto público o determinan la adopción de determinada política publica, se hace siempre en defensa de los derechos fundamentales que están enfrentados en el caso subjudice o a favor del derecho fundamental que se encuentra en riesgo por determinada ley expedida por el congreso. De modo tal, que en el ejercicio de proporcionalidad o de proporcionalidad en sentido estricto, llega a veces el tribunal constitucional a determinar que otra medida, no siempre la mas adecuada en temas de gasto público, es la mejor para la protección y promoción de determinado derecho fundamental y en muchos casos, ambas llegan a ser positivas. Esta ventaja antes que ser una per se, es una refutación a una desventaja que se verá en la siguiente entrada.

5. Finalmente, se puede resumir las anteriores ventajas, afirmando que han sido los tribunales constitucionales lo que, con o sin activismo judicial, han promocionado la defensa, desarrollo y protección de los derechos fundamentales. En muchos casos, han sido estos tribunales los que han salvado la democracia y el estado de derecho protegiendo la constitución de decisiones políticas que afectarían la esencia misma de ésta o los núcleos fundamentales de los Derechos Fundamentales.

En la próxima entrada, encontrará la postura contraria: las desventajas del activismo del que se ha venido hablando.